Q. 김씨는 남편의 잦은 음주와 외박으로 인하여 11년이 넘게 별개생활을 해 왔다. 그 와중에 김씨는 다른 사람과 사실혼 관계를 맺으면서 딸을 출산하게 되었는데, 그 딸은 기형으로 태어났다. 김씨는 기형인 딸이 치료를 받아야 하는데 이혼이 되지 않아 자신의 자로 가족관계등록을 할 수 없어 어려움을 겪고 있고, 이미 혼인관계가 파탄이 되었으며 딸의 치료와 양육을 위해서도 혼인관계를 해소해 하고 싶어한다. 김씨의 이혼청구는 받아들여질까.

A. ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’에는 이혼사유에 속한다. 이에 해당하기 위해서는 부부공동생활 관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고, 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우이어야 한다.
김씨와 前남편과의 혼인관계는 11년이 넘는 장기간에 걸쳐 별거가 이루어졌고, 김씨와 다른 사람과의 사실혼 관계의 형성과 그들 사이에서 출산한 딸이 있다는 점에서 보면 김씨와 前남편과의 혼인의 실체 역시 완전히 해소되었다고 볼 수 있다. 이 경우 부부공동생활 관계가 회복할 수 없을 정도의 파탄상태로 본다.(대법원 2009므2130)
한편 前남편의 잦은 음주와 외박행위와 다른 사람과 사실혼관계를 형성하고 그 사이에 딸을 출산하는 행위 중 더 잘못된 행위로 후자를 보는 데에는 크게 이견이 없다. 사안의 경우, 그래서 유책배우자는 김씨라고 볼 수 있다.
다만, 김씨가 사실혼관계에서 기형아인 딸까지 출산하여 그 딸의 치료와 양육이 절실히 필요한 상황에 처하게 된 점, 前남편의 경우 잦은 음주와 외박으로 인하여 부부갈등을 야기하게 된 원인을 먼저 제공한 점, 이에 의하면 쌍방의 책임의 경중에 관하여 단정적인 판단은 곤란하다는 점 등에 비추어 보면 김씨의 잘못이 반드시 김씨의 이혼청구를 받아들여주지 않으면 아니 될 정도로 중한 것이라고 단정할 수는 없을 것이다. 김씨의 이혼청구는 받아들여져야 할 것이다. /최수영 대표변호사(법률사무소 ‘현산’)