김씨는 건물의 일부를 임차하여 학원설비를 갖추고 학원생들로부터 수강료를 받으며 입시학원을 운영하여 왔다. 지금으로부터 7년 前, 김씨는 위 입시학원을 폐업한 후 A학원을 설립하는 과정에서 그 영업준비자금으로 최씨로부터 5,000만원을 차용하였다.

최씨는 김씨로부터 위 금원을 차용할 당시 A학원을 설립하는 데 필요한 용도임을 밝힌 바 있었다. 김씨는 이후 A학원을 설립하였고 운영하였다. 7년이 지난 지금 최씨는 김씨에게 위 금 5,000만원을 갚으라고 요구하고 있다. 김씨는 위 차용금은 상사채권인데, 5년의 소멸시효가 지났으므로 갚지 않아도 된다고 주장하고 있다. 김씨의 주장은 타당한가.

상법은 점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 영업을 하는 자는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 본다. 영업의 목적인 상행위를 개시하기 전에 영업을 위한 준비행위를 하는 자도 상인인가.

영업을 위한 준비행위는 영업으로 상행위를 할 의사를 실현하는 것이다. 그러므로 그 준비행위를 한 때 상인자격을 취득한다. 결국 개업준비행위는 영업을 위한 행위로서 영업을 위한 최초의 보조적 상행위가 된다. 개업준비행위는 반드시 상호등기·개업광고·간판부착 등에 의하여 영업의사를 일반적·대외적으로 표시할 필요는 없다. 다만 점포구입·영업양수·상업사용인의 고용 등 그 준비행위의 성질로 보아 영업의사를 상대방이 객관적으로 인식할 수 있으면 당해 준비행위는 보조적 상행위로서 여기에 상행위에 관한 상법의 규정이 적용된다(대법원 1999. 1. 29. 선고 98다1584 판결 참조).

영업자금의 차입 행위는 행위 자체의 성질로 보아서는 영업의 목적인 상행위를 준비하는 행위라고 할 수 없지만, 행위자의 주관적 의사가 영업을 위한 준비행위이었고 상대방도 행위자의 설명 등에 의하여 그 행위가 영업을 위한 준비행위라는 점을 인식하였던 경우에는 상행위에 관한 상법의 규정이 적용된다고 본다. 사안의 경우가 그러하다. 위 차용금은 상법이 적용되고 상사채권은 5년이므로 김씨의 주장이 맞다.