김씨는 이씨 등과 함께 시각장애인용 인도블럭을 제조하는 공장을 운영하기로 하였다. 그후 김씨는 박씨로부터 사업자금을 차용하여 시각장애인용 점자블록 제조 등을 목적으로 하는 A주식회사를 설립하였다. 김씨는 A주식회사의 대표이사로 취임하였다. 최근 들어 박씨는 김씨에게 위 차용금을 변제해달라고 요구하고 있다.

김씨는 최근 자신이 차용한 사업자금은 시각장애인용 인도블럭제조 관련 사업자금으로 사용하기 위하여 차용한 것으로서 상사채무이므로 5년의 소멸시효기간이 적용된다고 주장하고 있다. 김씨의 주장에 의하면, 소멸시효기간이 완성되어 더 이상 갚을 필요가 없다는 것이 된다. 김씨의 주장은 타당한가.

영업자금의 차입 행위는 행위 자체의 성질로 보아서는 영업의 목적인 상행위를 준비하는 행위라고 할 수는 없다. 다만 행위자의 주관적 의사가 영업을 위한 준비행위이고 상대방도 행위자의 설명 등에 의하여 그 행위가 영업을 위한 준비행위라는 점을 인식한 경우에는 상행위에 관한 상법의 규정이 적용된다(대판 2011다104246 판결 참조).

이러한 준비행위가 보조적 상행위로서 상법의 적용을 받기 위해서는 그 행위를 하는 자 스스로 상인 자격을 취득하는 것을 당연한 전제로 한다. 어떠한 자가 자기 명의로 상행위를 함으로써 상인 자격을 취득하고자 준비행위를 하는 것이 아니라 다른 상인의 영업을 위한 준비행위를 하는 것에 불과하다면, 그 행위는 그 행위를 한자의 보조적 상행위가 될 수 없다.

회사의 기관인 대표이사 개인은 상인이 아니다. 그러므로 비록 대표이사 개인이 회사자금으로 사용하기 위해서 차용한다고 하더라도 상행위에 해당하지 아니하여 그 차용금 채무를 상사채무로 볼 수는 없다(대판 2011다83226 판결 등 참조).

사안의 경우, 회사 설립을 위하여 개인이 한 차용행위는, 장래 설립될 회사에 효력이 미쳐 회사의 보조적 상행위가 될 수는 있다. 그러나 당연히 그 개인 즉 김씨의 상행위가 되어 상법의 규정이 적용된다고 볼 수는 없는 일이다. 김씨가 자기 명의로 시각장애인용 인도블럭 제조사업을 운영하려고 한 경우에야 비로소 김씨 자신의 보조적 상행위가 될 수 있을 뿐이다. 김씨의 주장은 타당하지 않다.