배우자가 있는 김씨는 최근 인공임신중절수술을 받았다. 김씨는 낙태수술을 받을 당시 남편이 아닌 다른 남성을 동반하여 남편 행세를 하게 하였다. 김씨의 남편은 김씨와 다른 남성을 간통죄로 고소하였다. 김씨는 강간을 당하여 임신했다고 맞섰다. 동반한 다른 남성은 친한친구의 남동생이라고 주장하였다. 다른 남성의 행방은 찾을 수 없었다. 수사기관에서는 김씨의 간통장소를 밝혀내지 못한 채, ‘김씨는 2012년 5월 중순 대한민국 내에서 성명불상의 남자와 1회 성교하여 간통했다’라는 내용으로 공소장을 작성하여 기소하였다. 김씨는 간통죄로 처벌받을까.

공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하고(형사소송법 제254조 제4항), 간통죄는 각 간음행위마다 1죄가 성립한다. 그러므로 각 행위의 일시, 장소 및 방법을 명시하여 다른 사실과 구별이 가능하도록 공소사실을 기재하여야 함이 원칙이다. 그리고 배우자 있는 자가 배우자 이외의 자와 성관계를 가진 사실이 인정된다고 하여 그 성관계를 가진 행위가 언제나 간통행위라고 단정할 수는 없다.

위 사건에서 검사는 다음과 같은 이유로 공소사실이 특정되었다고 주장하였다. ①김씨가 혼외정사로 임신한 후 상간남으로 하여금 남편 행세를 하게 하여 낙태까지 한 점은 명백하다. ②목격자의 증언이나 피고인의 자백이 없는 이상 김씨의 간통 범죄사실을 구체적으로 특정하는 것이 불가능하므로 일반적인 경우와 같이 범행의 일시, 장소와 상간남의 특정을 요구하는 것은 처벌의 공백을 야기한다. ③간통으로 기소된 부분은 김씨의 낙태 원인이 된 하나의 성교행위로서 다른 사실과 구별가능하다는 점에서 범행장소와 관련된 김씨의 방어권 행사에 지장이 없고 이중기소의 문제도 발생할 수 없다.

대법원은, 낙태사실은 그 임신에 이르게 된 성관계가 있었던 사실을 추정하게 할 뿐이고, 그로써 곧 그 임신의 원인이 된 성관계가 간통행위에 의한 것이라고 특정되었다고 보기에는 부족하다는 입장을 명확히 하였다(대판 2013도1444판결). 김씨는 간통죄로 처벌받지 않는다. 낙태죄로 처벌을 받을 뿐이다.