A소유의 집에 B가 세를 들었다. B는 A에게 자신의 임차보증금반환채권을 담보해 주는 차원에서 전세권을 설정해 주기를 원하였다. A는 B의 임차보증금반환채권을 담보해 주기로 하였다. 그리하여 실제로는 전세권설정계약을 하지는 않았지만 마치 전세권설정계약을 한 것처럼 하고 B에게 전세권을 설정해 주었다.

전세금 6억원의 전세권설정등기를 경료해 간 B는 이러한 사정을 잘 알고 있는 자신의 채권자 C에게 위 전세권에 대하여 채권최고액 6억 원인 근저당권설정계약을 체결한 후 전세권근저당권설정등기를 경료해 주었다. 다시 C의 채권자 D는 위 전세권근저당권부 채권에 대하여 가압류를 하였다. D는 위 전세권설정등기가 통정허위표시에 의한 사실을 전혀 알지 못하였다. 위 전세권근저당권설정등기에는 부기등기의 방법으로 가압류등기가 기재되었다. D는 이후 위 가압류를 본압류로 이전하는 압류명령을 받았다.

A는 이에 대하여 애초부터 B에게 해 준 전세권등기는 서로 통정하여 허위로 외관상 만든 것이므로 그 효력이 없고, B와 B의 채권자인 C도 이러한 사정을 잘 알고 있으므로 D가 비록 몰랐다고 하더라도 위 전세권이 효력이 있음을 주장할 수 없다고 반박하고 있다. A의 주장은 타당한가.

민법 제108조 제1항은 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다고 규정하고 있고, 제2항은 제1항의 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다고 정하고 있다. 이 경우 선의의 제3자라 함은 통정한 허위의 의사표시가 있다는 사정을 모르는 제3자를 말한다.

실제로는 전세권설정계약을 체결하지 아니하였으면서도 임대차계약에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적 또는 금융기관으로부터 자금을 융통할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 경료한 경우가 있다. 이 경우에는 위 전세권설정계약이 통정허위표시에 해당하여 무효라고 본다.

그런데 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대하여는 그 제3자가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다. D의 경우가 그러하다. 사안의 경우 D는 선의의 제3자로 봄이 타당하다. A는 위 전세권이 통정허위의 의사표시라는 이유로 D에게 그 무효를 주장할 수 없다.