A주식회사의 근로자들인 B등은 군 복무를 위해 회사 방침에 따라 사직서를 제출하고 퇴직하였다가 제대 후 재입사를 하였다. 이후 B등은 근무를 하다가 실제로 퇴직을 하게 되었다. A주식회사는 B등의 퇴직금 산정과 관련하여 B 등의 군복무기간 및 재입사 전날까지 기간을 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간에 포함시키지 아니하였다.

B등은 군복무를 위해 제출한 사직서를 통한 퇴직 의사표시는 통정허위표시 또는 진의 아닌 의사표시로서 A주식회사가 진의 아님을 알았던 경우에 해당하여 무효이고, B등의 군복무기간 및 재입사 전날까지 기간이 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간에 포함된다고 주장하고 있다. B등의 주장은 타당한가.

민법 제108조 제1항은 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다고 규정하고 있고, 제2항은 선의의 제3자에게는 그 무효로써 대항하지 못한다고 규정하고 있다.

판례에 의하면, 실제로는 전세권설정계약을 체결하지 아니하였으면서도 임대차계약에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적 또는 금융기관으로부터 자금을 융통할 목적으로 임차인가 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 마친 경우, 그 전세권설정계약은 통정허위표시에 해당하여 무효이다. 그러나 그 무효로써 이를 모르는 선의의 제3자인 위 전세권에 근저당권을 설정한 채권자에게는 무효를 주장할 수 없다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다58912 판결).

사용자의 지시에 의하여 근로자가 사직서를 내는 경우에도 통정허위표시가 적용될 수 있다. 사용자의 지시에 의한 근로자의 사직의 의사표시는 그 내심의 의사가 사직의 의사가 없음은 사용자와 근로자 모두가 서로 알고 있다고 보는 것이 자연스럽다. 그러므로 사직원 제출과 퇴직처리에 따른 퇴직의 효과는 생기지 않는다고 본다. 한편 물의를 일으킨 조교수가 사직의 의사가 없으면서도 사태수습의 방안으로 스스로 사직서를 낸 경우처럼 사용자의 지시가 없었던 때에는 그 표시대로 사직의 효과가 생긴다고 보아야 한다.

사안의 경우, B등은 회사방침에 따라 사직서를 제출하였다는 점, 그 목적은 군복무를 위한다는 점 등을 종합하여 보면 A주식회사도 B등의 사직서는 사직의 의사가 없이 제출한 것이라는 점을 알았다고 보고 퇴직조치를 한 것이므로 통정허위표시에 해당한다. 이 경우 퇴직의 효과는 발생하지 않으므로 퇴직금 산정을 위한 근로기간에는 군복무기간 및 재입사 전날까지기간도 포함된다. B등의 주장은 타당한다.