딸을 출산한 정씨는 다니던 직장에 1년간 육아휴직을 내고 남편, 딸과 함께 해외로 가기 위해 3명의 항공권을 예약하고 딸 이름으로 여권도 발급받았다. 그러나 정씨는 딸의 건강문제로 인하여 딸을 어머니에게 맡기고 해외로 출국해 이듬해 귀국한 뒤 출산휴가 기간이 끝난 직후 회사에서 퇴직했다.
정씨는 육아휴직을 낸 1년동안 매월 81만6000원씩, 총 979만여원의 육아휴직급여를 받았다. 정씨는 해외 체류 중 기저귀, 분유, 이유식 등의 물품을 인터넷으로 구입해 어머니에게 보냈다. 그리고 해외 출국 전 자신의 명의로 된 카드를 어머니에게 주고 자녀 양육에 필요한 돈을 입금하였다.
또한 인터넷 전화에 가입해 수시로 자녀 양육 등과 관련한 통화를 하기도 하였다. 남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립지원에 관한 법률 시행령 제14조1항은 ‘육아휴직 중인 근로자는 영유아가 사망하거나 영유아와 동거하지 않게 된 경우에는 그 사유가 발생한 날부터 7일 이내에 그 사실을 사업주에게 알려야 한다’고 규정하고 있고, 제3항 제3호에서는 제1항에 따른 통지를 하지 아니한 경우에는 사망등의 사유가 발생한 날로부터 37일이 되는 날에 육아휴직이 끝난 것으로 본다고 규정하고 있다.
고용노동청은 위 법령을 근거로 지급한 육아휴직 급여를 반환하라고 요구하고 있다. 정씨는 반환하여야 할까.

최근 서울행정법원 2014구합51166 판결에 의하면, 육아휴직은 어디까지나 영유아의 양육이 주된 목적이다. 따라서 육아는 직접 그 영유아와 동거하면서 기르는 것뿐만이 아니라 불가피한 사정이 있어 동거하지 않더라도 실질적으로는 가족 등에게 맡기는 등의 방법으로 기르는 것도 포함된다.
육아휴직 기간에 일시적으로 영유아와 동거하지 않는다고 해서 경위나 양육 상태 등을 고려하지 않고 일률적으로 육아휴직이 종료되는 것으로 보는 것은 구체적 타당성에 반한다. 위 판결에서 서울행정법원은 위 시행령상의 ‘영유아와 동거하지 않게 된 경우’는 동거하지 않으면서 실질적으로 영유아를 양육하지 않는 경우로 한정해석해야 한다고 판시했다.
위 판결에 따르면, 정씨가 해외 체류 중 기저귀, 분유, 이유식 등의 물품을 인터넷으로 구입해 어머니에게 보낸 점, 해외 출국 전 자신의 명의로 된 카드를 어머니에게 주고 자녀 양육에 필요한 돈을 입금한 점, 인터넷 전화에 가입해 수시로 자녀 양육 등과 관련한 통화를 한 점 등을 감안하면, 해외에 체류해 자녀와 동거하지 않은 기간에도 실질적으로 어머니를 통해 자녀를 양육했다고 보는 것이 타당하다. 정씨는 반환할 필요가 없다.